大股東惡意操縱股市、披露虛假信息將被嚴懲
《經濟犯罪案件追述標準的補充規定》有望近期公布，明確五類證券犯罪的“起刑點”
大股東損害上市公司利益造成直接經濟損失150萬元以上的，將被司法機關追究刑事責任。這是有望近期公布的證券犯罪追訴標準作出的規定。
記者從正在召開的全國兩會獲悉，最高人民檢察院和公安部正在考慮推出《經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》，對五類證券犯罪的追訴標準予以明確。
這五類犯罪是：違規披露、不披露重要信息案（刑法第161條）；背信損害上市公司利益案（刑法第169條之一）；內幕交易、泄露內部信息案（刑法第180條）；操縱證券、期貨市場案（刑法第182條）；背信運用受托財產案（刑法第185條之一）。
據了解，經反復研究修改后的最新一稿《經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》明確：對不按照規定披露信息所涉及的金額或者連續12個月的累計數額占凈資產50％以上的；上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司損失數額在150萬元以上的；內幕信息知情人員買入或賣出證券成交額累計在50萬元以上的；操縱證券市場的行為人持有或者實際控制證券的流通股份數量達到該證券的實際流通股份總量30%以上，且在該證券連續20個交易日內聯合或者連續買賣股份數累計達到該證券同期總成交量30%以上的；金融機構擅自運用客戶資金或者其他受托財產數額累計30萬元以上的，將達到追究刑事責任的立案標準，直接負責人、責任人將被追究刑事責任。
2001年，最高檢和公安部曾頒布《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，確認了77類經濟犯罪案件的追訴標準。但2006年刑法修正案（六）通過以后，市場迫切需要對上述五種證券犯罪制定新的追訴標準。
全國政協委員、中國證監會副主席范福春以前在公開場合也多次表示，披露虛假信息、違規占用上市公司資金以及操縱市場這三個問題，是我國證券市場最迫切需要解決的問題。
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業內專家評價說，五類新型證券犯罪追訴標準的確定，將規范上市公司行為，提高上市公司質量，為加大對證券市場違法違規行為打擊力度提供有力的法律武器。
正在召開的全國兩會傳出消息，最高人民檢察院和公安部正準備推出《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》（簡稱“新標準”）。據了解，新追訴標準涉及到的五類犯罪是：違規披露、不披露重要信息案；背信損害上市公司利益案；內幕交易、泄露內部信息案；操縱證券、期貨市場案；背信運用受托財產案。從理論上講，新追述標準涉及到的五類犯罪屬于“情節犯”或“結果犯”，即只有犯罪行為達到“情節嚴重”或者造成“嚴重損失”才構成犯罪。
⊙本報兩會報道組
違規披露、不披露重要信息案
上市公司致股東損失累計超50萬
修訂后的刑法第161條規定：依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。
記者獲悉，由于刑法修正案（六）將第161條的罪名由“提供虛假財會報告罪”修訂為“違規披露、不披露重要信息罪”，所以新標準也作出相應修改。
對于違規披露、不披露重要信息，“嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節”的認定，未來將考慮多個方面的因素。
首先，將因違規披露、不披露重要信息造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在50萬元以上的，作為追訴的數額起點。
“在受害主體范圍方面，將債權人單獨列出，與股東、其他人并列，是因為實踐中包括債券持有人在內的債權人因公司提供虛假財務報告而遭受損失的情況也比較普遍。”
同時，虛增或者虛減資產達到當期披露的資產總額３０％以上的；虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額３０％以上的，也被列入追訴情形。
據介紹，上市公司資產總額或利潤總額增減比例，是投資者判斷該上市公司證券交易價格走勢的主要依據之一。通常情況下，資產總額或者利潤總額比例變動30%以上的，就構成重要信息，會對投資者決定是否買賣該上市公司證券產生決定性的影響。
此外達到追訴標準的行為還包括：未按規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額，或者連續１２個月的累計數額占凈資產50％以上的；致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；致使不符合發行條件的公司、企業，騙取發行核準并且上市交易的；在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的。
背信損害上市公司利益案
大股東致上市公司損失150萬
大股東違規占用上市公司資金，造成公司“失血”，侵害投資者權益，是中國資本市場長期存在的棘手問題。對此，刑法修正案（六）新設了“背信損害上市公司利益罪”。
根據修改后的刑法第169條，上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司致使上市公司利益遭受重大損失的，將承擔刑事責任。
記者獲悉，考慮到本罪侵犯的主要是上市公司的財產性利益，所以新標準主要從上市公司利益遭受損失的數額以及因背信行為導致股票、債券被終止或者多次被暫停上市交易，從而使上市公司利益遭受損失的情形來規定追訴標準。
“在損失數額上，將傾向于采用絕對數額標準，是因為如果采用比例形式，則會出現對于較大資產規模的上市公司而言，即使遭受損失幾個億也仍然難以達到追訴標準的比例要求，不利于保護上市公司利益。”
據了解，新標準將刑法修正案(六)條文列舉的五種具體背信行為給上市公司造成損失的具體數額均規定為150萬元。
法律專家解釋說，這主要是考慮證券法第50條第一款關于股份有限公司申請股票上市的條件第(二)項規定公司股本總額不少于人民幣3000萬元，同時證券法將上市公司5％以上股份的變化規定為重大事件，由于背信行為損害上市公司利益的數額達到法定最低股本總額的5％即150萬元，也會對公司的經營產生重大影響，所以規定150萬元作為對背信損害上市公司利益行為的追訴標準比較適宜。
值得注意的是，新標準還將因為背信損害上市公司利益的行為致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的情形作為追訴標準。
內幕交易、泄露內幕信息案
知情人員成交額累計50萬以上
雖然刑法修正案（六）并沒有對內幕交易的罪狀作出新規定，但據了解，未來出臺的新追訴標準仍對現行標準作出重要修改。
首先是刪除“致使交易價格和交易量異常波動”的情形。對此法律專家解釋說，導致股票價格和交易量異動的原因，既有市場本身因素、也有人為因素，還有市場外的因素，異常波動很難認定為是由內幕交易、泄露內幕信息造成，更難以量化異動的幅度和標準。
更為重要的變化是，新標準增加了內幕交易、泄露內幕信息罪的4種追訴情形：
一是規定“利用內幕信息買入或者賣出證券，或者泄露內幕信息使他人買入或者賣出證券，成交額累計在50萬元以上。”
業內人士稱，將數額規定為50萬元，主要考慮到，我國證券市場只有10多年的歷史，個人投資者往往習慣于打聽消息，盡管內幕交易、泄露內幕信息案不好查證，但一旦啟動司法程序追訴，可能會數量眾多。因此，需要確定適當的打擊面，突出打擊重點，以充分發揮刑法的一般威懾作用。
二是將利用內幕信息買賣期貨合約交易的保證金數額定為30萬元。據期貨交易部門計算，按照保證金一般占期貨合約價格的5％計算，30萬元的保證金可操控的期貨合約金額為600萬元。因此，利用內幕信息動用30萬元保證金進行期貨交易就屬情節嚴重。
三是將獲利或者避免損失15萬元作為追訴標準。這是因為從司法實踐已經判決的內幕交易案來看，有的進行內幕交易的數額不是很高，但是獲利數額比較大， 因此，這次在追訴標準中增加了關于獲利或者避免損失的數額標準的規定。
四是保留了對多次進行內幕交易、泄露內幕信息進行追訴的情形。行為人多次進行內幕交易或者泄露內幕信息的，表明其主觀惡性較深，危害嚴重，應予以追究刑事責任。
操縱證券、期貨市場案
控制流通股且占20日交易量30%
操縱證券、期貨市場違法犯罪現象，在目前的證券、期貨市場中時有發生。據統計，全國檢察機關2003年至2006年4年間起訴操縱證券、期貨交易價格犯罪案件為10件41人。綜合考慮多種因素，新標準認為以下幾種情況即屬于“情節嚴重”。
第一種情形是以持股優勢、資金優勢聯合或者連續買賣操縱證券市場的，將“持有或者實際控制證券的實際流通股份數量達到該證券的實際流通股份總量30％以上，且在該證券連續20個交易日內聯合或者連續買賣股份數累計達到該證券同期總成交量30％以上的”情形，規定為追訴標準。
業內人士解釋，規定30％的持股和成交量比例的理由：一是根據證券部門的實證調查研究和市場統計測算，30％的持股和成交量足以對該種證券價格、交易量產生主導性影響，二是證券法規定當持有上市公司已發行的股份達到30％時，必須履行強制要約收購義務。
第二種情形是針對操縱期貨市場的持倉優勢、資金優勢所作的，將持倉比例規定為超過期貨交易所業務規則限定的持倉量的50％。
極大可能寫入新標準的其他情形包括，與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續２０個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量２０％以上的；在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續２０個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量２０％以上的；單獨或者合謀，當日連續申報買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報，撤回申報量占當日該種股票總申報量或者該種期貨合約總申報量５０％以上的；上市公司及其董事、監事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關聯人單獨或者合謀，利用信息優勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的。
背信運用受托財產案
金融機構擅用客戶資金累計30萬
由于本罪是刑法修正案(六)新設罪名，犯罪主體都是金融機構，其擅自運用客戶資金或者財產基本上都用于經營活動或者非法經營，考慮到刑法規定此罪的意圖在于打擊背信行為，只要金融機構違背受托義務，擅自運用資產即屬于背信行為。
基于這種考慮，新標準沒有對資金或者財產被運用后的具體用途以及使用時間長短加以明確，而是主要考慮以運用資金或者財產的數額和次數作為追訴標準。
據介紹，新標準將擅自運用資金或者財產數額累計30萬作為追訴起點。理由一是2005年修訂的證券法規定客戶結算資金的存管模式由證券公司直接存管變為第三方(商業銀行)存管，新的存管模式堵住了證券公司總額挪用客戶結算資金的漏洞，但是仍存在證券公司通過虛開憑證、虛擬客戶向銀行發指令等方式分賬戶挪用客戶交易結算資金的可能性。
法律專家解釋說，由于目前我國的證券市場以中小投資者為主，據統計2006年底持股金額在5萬元以下的賬戶占開戶賬戶總數的80％以下，所以證券公司通過分賬戶挪用客戶資產的數額不會太高。
此外，雖然擅自運用資金或者財產數額累計沒有達到30萬元，但多次擅自運用客戶資金或者財產，或者擅自運用多個客戶資金或者財產，新標準也認為屬于情節嚴重，為應當追訴的情形。
2001年，高檢院和公安部制定了經濟犯罪的追訴標準，但隨著證券市場的發展，證券犯罪的形式和手段日益多樣化，涉及金額越來越高，原有的追訴標準已經不能滿足打擊證券犯罪的現實要求。為此中國證券網特別邀請長期從事證券犯罪研究的司法部預防犯罪研究所博士陳雄飛就此話題進行探討。
現行追訴標準已經滯后
主持人：從近年來的發展來看，現行證券犯罪追訴標準是否已經滯后？
陳雄飛：是的。盡管2006年我們對刑法的相關規定進行過一些改進，但總體來說，目前關于證券犯罪的追訴標準與現實還是有一些脫節。
比如，2006年的刑法修正案（六）新設立“背信損害上市公司利益罪”和“背信運用受托財產罪”，但接近兩年來，還沒有相關司法解釋對其適用標準給予一個清晰的界定。
法律沒有完全更改，但在以往的規定上做了進一步的修訂和完善。如在提供虛假財會報告罪的基礎上修訂為違規披露或者不披露重要信息罪，但相應的司法解釋目前還沒有細化的規定。
還有，現行規定對有些證券犯罪確定的追訴標準是20萬元，但這幾年證券市場獲得巨大發展，證券犯罪涉及的金額動輒上百萬、上千萬、甚至幾個億，因此20萬的標準可能要適當做一下必要的修訂。
此外，還有一種情況就是，有一些當初的司法解釋看起來很合理，比如造成股價波動，造成交易量異常波動，但證明這種波動跟某一種行為有關或者就是這一行為造成的，在實踐當中很難真正把握。所以以往的規定有必要進一步的細化。
種種原因，我認為當前最高人民檢察院、公安部應該早日出臺對相關證券犯罪的新追訴標準。
要加強信披不規范認定
主持人：信息披露不規范是我國資本市場長期存在的問題，為進一步加大對違規披露信息犯罪的打擊力度，您認為對此類犯罪的追訴標準是否該從嚴把握？
陳雄飛：原刑法在違規信息這塊只規定了提供虛假財會報告罪，刑法修正案（六）將其修改變成違規披露、不披露信息罪，除了強調提供虛假報告外，同時強調違規披露或者不披露其他重要信息。
以往我們更多地強調違規披露給股東或者給受益公眾造成損失，現在看起來，這個說法并不全面。因為違規信息披露作為一種嚴重違反市場的行為，顯然不能單純從一個結果上來看，更應該從情節犯角度來考慮。未來的追訴標準要加強對違規披露信息、不披露信息情節犯的認定。
第一方面就是給股東或者社會公眾造成直接經濟損失。從一種嚴格意義上來說，它應該是一個累計的概念，比如今年你有兩次虛假披露行為，在計算涉案金額時應該累計。
第二方面就是對于什么是虛假報告也應該有明確的規定。我個人認為如果虛增或者虛減資產或利潤達到30％或者到50％之間就足以追究他的責任。
當然，那種顛倒黑白的，將盈利寫成虧損，虧損寫成盈利的情況，只要做出犯罪的客觀行為就可以認定為犯罪已經構成。
還有一種情況操作起來比較復雜，比如既沒有虛增，也沒有虛減，也沒有把盈利做成虧損，但把資產結構做了調整，主營業務收入明明就是一千萬，但是寫一個億，別的業務可能是一個億但說成一千萬。這也是一種嚴重的犯罪行為，因為已經影響到人們對上市公司業績增長的判斷。
內幕交易認定比較困難
主持人：內幕交易和泄露內幕信息也會對其他投資者造成很大損失，在這個方面新的追訴標準應該增加哪些方面的規定？
陳雄飛：內幕交易和泄露內幕信息現在愈演愈烈，但又是最難被發現的。很多人發現有的股票走勢很不正常，大家都在猜測，這只股票是不是內幕人員在操作。但是在司法實踐當中認定起來是非常難的。
對于內幕交易、泄露內幕信息罪，原有的20萬元標準宜作出修訂。目前我國的證券市場盡管正在逐步完善，但是總體上仍然不太規范。證券市場的股民或多或少都愿意通過獲得所謂內幕信息進行交易。如果將標準定在20萬元，可能打擊面過大，因此建議定罪的數額起點適當提高。考慮到證券市場的實際交易狀況，可按照交易額、獲利（避免損失）額兩個標準確定追訴起點。累計交易額確定在50萬至100萬之間為宜，獲利（避免損失）額確定在15萬為宜。
還有一個我們很難處理的問題是，在股價上升階段，當事人并未賣出股票，僅僅是持有股票，這時如何確定獲利時點。司法機關在調查的時候，可以用案發當時的開盤價、收盤價或者開盤和收盤的中間價為準，但我覺得這里必須給予一個細化。
追訴責任時需分清細化
主持人：證監會最近在談一個問題，也寫進了總理的政府工作報告，就是提高上市公司質量，刑法修正案（六）也增加了背信損害上市公司利益罪，您認為在制定追訴標準時應該注意什么？
陳雄飛：從目前情況來看，這個罪的法律已經規定的非常詳細，比如說上市公司的董事、監事等，無償、或以明顯不公平出售自己的資產，或者無償擔保，還有免除債務等等。對于行為模式，法律已經規定得非常詳細了，關鍵在于數額的認定。
對背信損害上市公司利益的，進行追訴的時候要分清民事賠償、行政處罰、刑事責任等不同的層次，但現在沒有細化規定。我個人認為，如果追究刑事責任，對公司利益損害的金額應確定為150萬到200萬之間比較合理。
很多人都知道，刑法中對于國家工作人員濫用職權的犯罪，追訴標準是30萬，但是對于上市公司來說，這些高管人員所承擔的義務和國家工作人員所承擔的義務不應一致，因此對他們的標準應該要放得更寬泛一些，所以我覺得150萬到200萬之間應該比較合理，這樣也便于各地檢查機關或者法院將來的執法。