開源之路

摘要： １９９０年，山東省某市中學生齊某參加中專考試，被一學校錄取為９０級財會專業委培生。但是，齊所在的中學既未將考試成績告知齊，也未將錄取通知書送給齊本人，而是送給了與齊同一屆的另一名學生陳某。陳即以齊的名義讀完中專，被分配到金融單位工作，其人事檔案中也一直使用齊某的姓名。 此事被掩蓋多年后終于東窗事發。１９９９年１月２９日，齊某以陳某和她的父親以及原所在學校等數家單位侵害其姓名權和受教育權為由訴至法院，請求責令被告停止侵害、賠禮道歉并賠償經濟損失１６萬元和精神損失４０萬元。 這起看似簡單的民事案件，卻給司法機關提出了一個“棘手”的問題— ——侵犯姓名權問題在民法通則中有詳細的規定，無須贅述；侵害受教育權卻在民法中沒有規定——換句話說，受教育權屬于公民的憲法權利，而不是民事權利。但是，我國各級審判機關在審理具體案件時，慣例是不能直接引用憲法。因此，在一般情況下，這一訴求可能會以“沒有法律依據為由”而不予受理。 據此，最高人民法院根據山東省高級人民法院的請示，于２００１年８月１３日作出［２００１］法釋２５號《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》，指出“陳××侵犯姓名權的手段，侵犯了齊××依據憲法所享有的公民受教育的基本權利，并造成了具體損害，應承擔相應的民事責任”。 最高司法機關對公民因憲法規定享有的基本權利受到侵害而產生糾紛的法律適用問題進行司法解釋，這在我國尚屬首例。 關鍵字：憲法司法化，憲法 正文： 本案屬公民提起的受教育權訴訟，在現有的《民法通則》中雖然對公民的姓名權有規定，但對公民的受教育權卻僅在我國的憲法的第40條規定公民有受教育的權利和義務，而在《民法通則》及其它部門法當中并沒有具體的體現。這就涉及到憲法是否可以像其它法律法規一樣，直接進入司法程序加以引用并做出相應的裁判，也即所謂的“憲法司法化”。此案倍受各界關注，最高人民法院于就本案所作的《批復》中稱：“根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉玲依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”。隨后，有關法院根據上述批復做出了判決，此案即被稱之為“憲法第一案”。 在該案件之前，因為憲法所具有的抽象性，一直不作為各項訴訟所直接參考的依據。但是，在一些基本法律沒有體現到的地方，憲法卻給出我們基本的精神。也就是從這個案子開始，在一些訴訟上面憲法也正式被司法化，成為司法中依據的條例。 一、憲法司法化內涵及其發展首先，憲法司化這一話語在純理論意義上具有兩個維度：一是當沒有具體法律將公民的憲法基本權利落實時，司法機關能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據？在這種意義上，憲法司化法意味著憲法司法化適用性。這個命題建立在公民基本權利之充分保障的憲政理論之上，即認為憲法是公民權利的保障書，如果憲法權利沒有得到具體法律落實，司法機關又不適用，憲法條文作為判決依據，無疑權利保障成為一紙空文。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。憲法司法化的第二層面是：在司法機關對個案審理過程中，能否對有違憲疑義的法律規范的合憲性問題進行審查并作出判斷。這涉及到司法機關是否有違憲審查權問題。這無疑已經不是一個技術性命題，它涉及到一個國家的憲政理論和政治制度的基本構架，甚至包括歷史傳統和文化觀念等層面。雖然司法審查這種制度在現代受到廣泛的推崇，但它本來并非一條不證身明的公理。實際上，司法審查制度始終受到本身兩個方面的嚴峻挑戰：因此憲法司法化內涵主要是指憲法可以像其它法律一樣嚴格地進入司法程序，作為裁判案件的法律依據，并依照憲法進行司法審查的一種制度。 二、我國憲法實施中存在的問題憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，從1949年9月制定起臨時憲法作用的《共同綱領》至今，我國憲法制度的發展已走過了風風雨雨50年，有些人認為，我國憲法被視為“閑法”，人民法院判案不得引用憲法條文；人們意識中也有“寧可違憲，不可違法”的思想，在民意調查中，公民認為與切身有最大利益關系的法律是民法、刑法等等，根本找不到憲法的影子。還有些人認為，憲法是“鏡中花，霧中月”好看不中用，但隨著人們權利意識和法治觀念的日益增強，將憲法請下“神壇”，使其真正發揮根本大法的實際效力，在概嘆人們憲法意識談謨的同時，應該對我國的憲法制度及司法實踐進行反思。第一，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩定性和權威性。從1949年9月至今，我國先后制定了一部臨時憲法（即《共同綱領》）、四部憲法，并頒布了三次憲法修正案，無論是全身手術還是局部手術，所修改及確定的內容皆是當時歷史階段黨要完成的任務及實現的目標的政策。修憲就是將黨的政策法律化的過程。憲法的頻繁變更和修改，嚴重削弱了憲法的穩定性和權威性，這似乎不能完全歸咎于立憲者的短視，癥結所在是憲法在我國政治生活中所扮演的角色在一定程度上是給執政黨的政策披上一層法律的外衣，使其上升為國家的意志，人民的意志，因為“黨是代表廣大人民群眾的根本利益”。“法律必須是穩定的，但不可一成不變”。在我國每一次黨的代表大會召開伴隨著一個時期內方針政策的修改又帶來了一次憲法的修改，憲法經常性地被其政策而溫柔地改變，那么，就意味著整個國家的權力秩序已納入到憲法的管轄之內，“政治權力的憲法化”就很難充分地得以實現，憲政秩序也就失去了必要的基礎。這也就難怪人們對憲法的認識還不如看一下黨的紅頭文件來的容易，也難免讓人心悅誠服地維護憲法的權威性呢？第二，“法治”與“人大至上性”的矛盾，使憲法司法化在現行體制上不能完全行使。——所謂“人大至上”就是說，人民代表大會具有至高無上的權力或者說具有“決定一切職權的職權”；法治的最低標準就是保持國家法律在憲法框架內的統一，就是保證法律的合憲性，就是所謂的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最終含義的就是在于“治人”了；一旦統治者打著法治的旗號而行“治人”之時，人也就變成了奴隸，“法治”也就走向了它的反面。在我國，一方面全國人大有立法權，可以制定他“認為合適”的法律；另一方面全國人大有權對憲法進行修改，全國人大常委會有權解釋憲法。假如有人指控全國人大立法有違憲之嫌，全國人大常委會就可能通過解釋憲法而不是修改法律來“自圓其說”，以保證“憲法”的合法性，而不是法律的合憲性；即使不能“自圓其說”，“人大”還可使用"修憲"的殺手锏來保證其所制定的法律“合憲性”。在這種體制下，除非“人大”自覺的進行其立法的合憲性監督，否則，法律違憲問題是斷然不可能存在的。第三，憲法的不直接適用性削弱了憲法的權威性。造成這一現象的原因是多方面的。首先，憲法本身具有高度的抽象性。憲法規定的是國家的根本制度和根本任務，是對國家政治結構、經濟制度，社會制度以及公民的基本權利與義務的規定。憲法規范具有原則性、概括性，其假定、處理、制裁三個方面的區分并不完全，造成其懲罰性，制裁性不強，因此，憲法規范本身缺乏可訴性和可操作性。在司法實踐中，法院一般將依據憲法制定的普遍法律作為法律適用的依據，而不將憲法直接引入訴訟程序。其次，人們對憲法認識的觀念問題。長期以來，人們對憲法性質主要著眼于政治性。往往和國家的大政方針聯系在一起，因而很久以來，我們一直沒有樹立憲法為法的觀念，讓根本大法降格去解決刑事、民事等小問題在絕大多數人看來實在是荒唐之舉。最后，最高人民法院以往的司法解釋捆住了自己的手腳。其一是1955年ii最高人民法院在給新疆自治區高級人民法院的批復中認為，在刑事訴訟中不宜援引憲法作定罪科刑的依據。其二是1986年最高人民法院在給江蘇省高院的批復中對是否引用憲法條文進行裁判采取了回避的態度。第四，違憲事件經常發生削弱了憲法的根本大法地位，影響了社會穩定。《憲法》第五條規定：“一切國家機關……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”這是對國家機關依法行使職權原則的具體規定。國家機關違憲情況大致包括以下幾種：首先，不履行憲法職責，職務行為違反法律規定。包括違反實體法和程序法的規定，如濫用權力等。其次，職務行為沒有法律根據，認定這類行為違法，是法治原則的必然要求，這類行為若給相對人一方科以義務使其因此而遭受了損失，國家要負賠償責任。最后，國家制定的法規，規章等抽象行政行為違憲，引起社會廣泛關注的湖北青年孫志剛在廣州收容致死一案讓人反思，1991年國務院發出48號文將收容對象擴大到“無合法證件，無固定住所，無穩定經濟來源”的三無人員，而在執行中，“三無”往往變成無身份證、暫住證、務工證，“三證”缺一不可。也就是說最初制度設計上，收容制度是一種救濟制度，但在特定歷史條件下，它演變成了一項限制公民基本憲法權利的制度。《中華人民共和國立法法》第8條規定：對公民政治權利剝奪、限制人身自己的強制措施和處罰只能制定法律。《中華人民共和國憲法》第37條規定中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。可見，《收容遣送辦法》與《立法法》相矛盾，同時也違背了憲法。 三、憲法司法化不同類型之比較世界上現存的憲法司法化大致分為兩種類型——美國模式與歐陸模式；表現在審查主體上是分權的與集權的，表現在審查時機上是事后審查的與預防審查的，表現在審查方法上是附帶審查的與主要審查的，表現在審查結果上是個案效力與普及效力的等等①。以下分別對兩大類型的主要構成進行簡單比較、說明和分析。 美國模式承認各級法院都有權進行合憲性審查。但這種審查只針對已經生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當中采取所謂的“附帶審查”（即憲法問題只能作為具體爭議內容的一部分而不能作為主要爭議提出來）的方式。法院僅僅解決具體的問題而不作抽象性判斷，因此審查結果的效力只限于本案當事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來制定法律的事態。當然，遵循先例原則使判決的效力有機會涉及其他同類案件，實際上合憲性審查的結果還是有普遍性的，法律的安定也不會因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當事人之間的具體爭議。 與美國模式不同，在歐洲大陸法系各國中，合憲性審查職能被限定在單一司法性機關如憲法法院，憲法評議委員會等集中履行，普遍的各級法院以及最高法院則無權過問。憲法訴訟在多數場合是由國家機關（包括政府部門，國會議員以及受理具體訴訟案件的普通法院）。按照特別程序來提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院的構成以及人事選任方法都必須反映政治勢力的分布狀況，審查內容也往往包括政治問題和統治行為。另外，尚未生效的法律，條約也被列入審查范圍之內。二戰后，英美和歐陸這兩種不同的模式在司法審查制度出現了趨同化的發展①。其中最典型實例是屬于大陸法系的日本。根據1947年憲法第81條的規定，日本導入了美式附帶合憲性審查制度。盡管如此，由于社會和制度的背景不同，日本的實際做法最終表現出明顯的特色，例如分權化的合憲性審查到1975年就名存實亡，最高法院實際上一直發揮憲法法院的作用，但卻沒有采取抽象性審查的方式，而是通過具體訴訟案件的判決進行部門問題的審查，另外，審查的重點從立法轉移到防止行政權力對人僅的侵犯方面，在整體上的傾向于司法消級主義等等，似乎介于美國模式和戰后德國模式之間。 四、我國憲法司法化的重要意義及其適用范圍 首先，憲法司法化有助于保障人權。現實中，憲法規定的公民所享有的基本權利往往因為缺乏普通法律、法規的具體化，量化而長期處于休眠狀態，無法得到實現。由于憲法具有高度的原則性和概括性，一般能夠適應社會關系不斷發展變化的要求，因此憲法司法化能夠彌補普通法律、法規的缺陷和漏洞，使憲法規范從靜態走向動態，將憲法規定權利落到實處。其次，憲法司法化有助于實現法治。憲法規定了國家政治生活和社會生活等具有全局意義的問題，在整個法律體系中處于母法地位，具有最高法律效力和權威。因此，實現法治、依法治國首先是依憲治國，樹立法律權威首先是樹立憲法的權威。而依憲治國樹立憲法權威不能停留在紙面上，對于違憲事件和違憲爭議，憲法不應沉默，而應將其納入司法軌道。最后，憲法司法化有助于推動憲政。長期以來，現實生活中違憲現象可司空見慣，而由于我國長期以來形成的憲法不能作裁判依據的司法慣例與思維定勢，有關國家機關對此只能束手無策，如果實行憲法司法化，那么就能激活紙面上的憲法，在司法過程中凸顯憲法的最高法律效力和權威，使憲法確定的公民的基本權利再無具體法律法規規定或規定不明確的情況下變成現實，對國家機關、組織或者個人的違憲行為進行有效的追究與糾正。只有這樣，徒具口號意義的憲政才能轉變為活生生的現實。 雖然，憲法司法化在我國的實現有著重大意義，但是適用范圍是有限的。如果不對憲法司法化的范圍，進行合理架構，那么會導致憲法的濫訴現象，果真如此的話憲法的根本大法就會降格。我國必須堅持普通的民事審判的私法領域不能直接適用憲法權利條款。憲法權利僅直接適用在公法領域中的，適用在反映公民與國家權力關系的領域中。“憲法中的權利條款僅僅保護其不受“國家行為”的侵犯，而將私人對他人的權利的侵犯留給侵權法”①。刑事審判程序是確定公民是否犯罪以及對犯罪行為人處以何種刑罰的程序，即定罪量刑的程序，刑事審判所處理的案件在性質上屬于公法領域案件，但是，由于刑事審判屬于定罪量刑性質，依據罪行法定原則，應當直接適用刑法規范，而不宜直接以憲法規范作為其法律依據。在非刑事審判的其他公法領域，也并非都需要直接適用，如果立法符合憲法立法體現了權利的價值，通過立法構建的法律秩序促進了基本權利的實現，或者說一般法律權利已是基本權利的具體化則可以直接適用一般法律權利。在執法尤其行政執法領域，基本權利受到公權力的侵害，可以直接適用一般權利規范進行救濟，在窮盡這種救濟之后，再適用憲法權利規范進行救濟。 五、對我國憲法司法化的設想 隨著我國法治化的進程，擴大公民憲法權利的適用性也是當務之急。鑒于中國法治環境不斷改善。在現階段實現憲法司法化的條件已經日趨成熟。 首先，必須改變對憲法的認識觀念，憲法不是“神法”，也不是“閑法”。憲法是我國的根本大法，憲法的主要任務在于規定國家機構的設置，權限運作以及公民的基本權利。為了維護憲法的穩定性和權威性，對于憲法中要規定的基本國策要有條件限制，只有那些帶有根本性的國家理念和基本國策，才有必要在憲法中作出規定。 其次，司法審查制度可以分幾步走。第一步，在現行體制下，全國人大常務委員會應當切實履行憲法賦予的職責，維護憲法的權威及尊嚴，我國是社會主義國家，全國人民代表大會是我國最高權力機關，由于全國人民代表大會由省、自治區、直轄市和軍隊選出的代表組成，每年舉行一次會議，所以本人認為應當強化它的常設機關全國人民代表大會常務員會職權。委員應當具備較高的政治、經濟、法律素質，委員應當實行全職化、年輕化。修改《全國人民代表大會常務委員會議事規則》這樣才能履行憲法67條規定：解釋憲法，監督憲法的實施；撤銷國務院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規、決定和命令。憲法37條規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。孫志剛案的發生使人們不得不思考憲法的權威。公民要求司法救濟權利的呼聲越來越高。而現在公民只能對具體行政行為違法提起行政訴訟，對于抽象行政行為違法問題還是解決不了。收容制度審查就是一個抽象行政行為。人們迫切希望憲法司法化時代到來，如果沒有一個最終的司法救濟渠道，憲法賦予公民合法的人身權利及其它權利就得不到根本的保障。 第二步借鑒美國模式和歐陸模式，根據我國現今社會制度、歷史文化傳統及法官素質不高等客觀原因，在重新修改《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院組織法》的基礎上，實行分級違憲審查的制度模式。即在人大常委會內設立憲政委員會，在最高人民法院、省級人民法院內設憲法審判庭，憲政委員會由13名知名法律家和政治家組成，最高法院審判庭由9名憲法大法官組成，這些組成人員由國家主席在與全國人大常委會委員長，最高人民法院院長協商提名，由人國人大選舉產生，對憲法和人大負責。由憲政委會員重點審查法律、法規的合憲性以及國家領導人的違憲訴訟案，憲政委員會履行憲法第六十七條第一款、第七款、第八款職權，法律在提交全國人民代表大會及常務委員會表決之前，憲政委員會可以提前預防審查。《收容遣送辦法》行政法規違背憲法時，憲政委員會可直接撤銷上述辦法，也可以提請啟動特別調查程序、組織特定的問題調查委員會議案，調查委員會由全國人大代表擔任，調查委員會可聘請專家參加調查工作，調查委員會的組成要遵循回避原則。對有關國家機關調查處理孫志剛案的情況，可以在司法機關依照法定程序辦結以后，調取案卷審查，發現疑點時召開聽證會，聽取有關國家機關匯報，并進行必要的詢問和質詢，在調查過程中，調查委員會視具體情況決定是否公布調查情況和材料，在調查過程以后，調查委員會應向全國人大常委會報告調查結果，并向全國人民公開。由憲法審判庭重點審查規章及其他規范性文件的合憲性，以及侵犯公民憲法權利的案件，但要明確兩種審查機關之間以及與權力機關之間的關系。還應合理劃分最高法院與憲政委員會的管轄權限，并建立相應憲法訴訟制度。 第三步，在具備條件和重新修憲的基礎上，設立憲法委員會或者憲法法院，統一行使原來由全國人大享有改變或撤銷常務委員會的決定和權限，由全國人大常委會享有的撤銷行政法規和地方法規以及進行憲法解釋和立法解釋權限，憲法委員會由13名或15名資深望重的法學家和政治家作為委員組成，憲法委員會對我國的憲法負責。與此同時，通過司法改革進一步落實審判獨立原則，以提高職業法官群體的社會威性減少法官的數量，提高法官素質。憲法委員會大法官們按照憲法規定的權限和程序對一切已經生效的基本法律、決議、行政法規、地方法規自治條例，單行條例，司法解釋以及各種規章進行抽象性審查并能夠直接否定違憲規范效力，也可以批準并宣告已經生效法院判決的撤銷。除有關國家機關外，任何公民也都可以由普通法院向憲法委員會或憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法委員會或憲法法院還可以直接受理已經窮盡一切普通司法救濟手段的個人的控訴或申訴。 最后，隨著國際交往的日益頻繁，我國已加入了WTO，我國每年在國際上締結的各種類型條約有二三百個，我們不能排除會出現國務院締結的條約與全國人大常委會制定的法律相沖突，從國家主權原則出發，從憲法是國家根本法的要求出發，憲法應當對條約的適用問題作出規定，對抽象行政行為也要具有司法審查權。 主要參考書目： （1） 湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》。 （2） 張志銘：《也談憲法的司法化》。 （3） 周菁 王超：《憲法司法化散論-從我國憲法司法第一案談起》。 （4） 劉武俊：《以訴訟激活彌合憲法鴻溝》。